§ 33 · Založení pracovního poměru

Související ustanovení: § 3 (základní pracovněprávní vztahy); § 11 (vedoucí zaměstnanci); § 20 (vada formy při založení pracovního poměru); § 34 (pracovní smlouva); § 35 odst. 1 (zkušební doba při jmenování); § 36 (vznik pracovního poměru); § 38 odst. 2 (pracovní poměr založený jmenováním); § 39 odst. 2 (pracovní poměr na dobu určitou); § 40 odst. 1 (jmenování po vzniku pracovního poměru); § 48 (způsoby skončení pracovního poměru); § 52 písm. f) (nesplnění předpokladů); § 73 a 73a (odvolání z vedoucího místa a vzdání se ho); § 364 odst. 3 (pracovní poměry založené volbou nebo jmenováním před rokem 2007)

Související předpisy: zákon č. 89/2012 Sb., občanský zákoník, § 440 odst. 1 (schválení jednání neoprávněné osoby), § 552 a 554 (zdánlivé právní jednání), § 555 odst. 1 (posouzení právního jednání podle obsahu); zákon č. 128/2000 Sb., o obcích (obecní zřízení), § 102 odst. 2 písm. g) a § 103 odst. 3; zákon č. 561/2004 Sb., školský zákon, § 131 odst. 2 a § 166 odst. 1 a 2; zákon č. 219/2000 Sb., o majetku České republiky a jejím vystupování v právních vztazích (organizační složky státu); zákon č. 77/1997 Sb., o státním podniku

I. Pracovní smlouva jako základní způsob založení (odst. 1)

1 Pracovní poměr se zakládá pracovní smlouvou mezi zaměstnavatelem a zaměstnancem. Jiný způsob, jmenování na vedoucí pracovní místo, připouští odstavec 3 v případech stanovených zvláštním právním předpisem a u vedoucích, které sám vyjmenovává. Pracovní smlouva je podle Nejvyššího soudu dvoustranné právní jednání spočívající v souhlasném projevu vůle zaměstnance a zaměstnavatele uzavřít pracovní poměr. Jeho obsahem jsou vzájemné povinnosti stran podle § 38 odst. 1 (rozsudek Nejvyššího soudu ze dne 31. 3. 2020, sp. zn. 21 Cdo 2862/2019, uveřejněný pod číslem 3/2021 Sbírky soudních rozhodnutí a stanovisek).

2 Pracovní poměr proti vůli zaměstnance nevznikne. I tam, kde se zakládá jmenováním, může být fyzická osoba na pracovní místo jmenována jen se svým souhlasem (rozsudek Nejvyššího soudu ze dne 16. 12. 2014, sp. zn. 21 Cdo 4113/2013). Vůle stran se přitom nemusí projevit jen písemnou smlouvou. Začal-li zaměstnanec s vědomím zaměstnavatele vykonávat závislou práci, vznikl pracovní poměr i bez ní (výklad u § 20, body 7 a 8).

3 Vůle uzavřít pracovní poměr musí být vážná. V jedné věci uzavřeli zaměstnavatel a manželka podnikatele, na kterého byl prohlášen konkurs, pracovní smlouvu jen proto, aby jejímu manželovi zajistili za jím odvedenou práci příjmy nepodléhající konkursu. Sama práci nekonala. Nejvyšší soud smlouvu posoudil jako simulované právní jednání, které je zdánlivé, protože nebyla zjevně projevena vážná vůle (§ 552 občanského zákoníku). Ke zdánlivosti soud přihlíží i bez návrhu a pracovní poměr takovou smlouvou nevznikl. Zdánlivým jednáním bylo proto i pozdější okamžité zrušení tohoto „pracovního poměru“ (rozsudek sp. zn. 21 Cdo 2862/2019, výklad k § 551 až 554 občanského zákoníku).

II. Volba jako předpoklad pracovní smlouvy (odst. 2)

4 Volbou se pracovní poměr nezakládá. Vyžaduje-li zvláštní právní předpis nebo stanovy spolku, odborové organizace nebo organizace zaměstnavatelů, aby se pracovní místo obsadilo volbou příslušného orgánu, považuje se zvolení za předpoklad, který předchází sjednání pracovní smlouvy. Zvolený kandidát se tak stává zaměstnancem teprve uzavřením pracovní smlouvy, například s odborovou organizací, jejíž orgán ho zvolil.

5 Zánik funkce, do které byl zaměstnanec zvolen, sám o sobě pracovní poměr neukončí, protože pracovní poměr končí jen způsoby, které stanoví § 48 (výklad u § 48, body 1 a 2). Strany proto mohou pracovní poměr sjednat na dobu určitou odpovídající funkčnímu období, a to v mezích § 39 odst. 2, nepředpokládá-li zvláštní právní předpis, že pracovní poměr může trvat jen po určitou dobu (§ 39 odst. 3). Jak postupovat, byl-li pracovní poměr sjednán na dobu neurčitou, rozebírám v otevřených otázkách.

III. Jmenování na vedoucí pracovní místo (odst. 3)

6 Jmenováním se pracovní poměr zakládá v případech stanovených zvláštním právním předpisem. Nestanoví-li to zvláštní předpis, zakládá se jmenováním jen u vedoucího organizační složky státu, organizačního útvaru organizační složky státu, organizačního útvaru státního podniku, organizačního útvaru státního fondu, příspěvkové organizace, organizačního útvaru příspěvkové organizace a organizačního útvaru v Policii České republiky. U jiných zaměstnavatelů, například u obchodních společností nebo spolků, se pracovní poměr vedoucího zaměstnance zakládá pracovní smlouvou (rozsudek Nejvyššího soudu ze dne 24. 3. 2015, sp. zn. 21 Cdo 2444/2013).

7 Podle Nejvyššího soudu má odstavec 3 kogentní povahu. Na místa, která se obsazují jmenováním, se pracovní poměr nezakládá ani nemění pracovní smlouvou, a jmenováním se naopak nezakládá pracovní poměr na jiná místa (rozsudek sp. zn. 21 Cdo 4113/2013). K úpravě účinné do roku 2006 Nejvyšší soud dovodil, že jmenování na místo, u něhož to zákon nepřipouští, je neplatné. Mají-li však projevy vůle obou stran potřebné náležitosti, lze v nich spatřovat uzavření pracovní smlouvy, třeba i ústně nebo konkludentně (rozsudek Nejvyššího soudu ze dne 17. 12. 2015, sp. zn. 21 Cdo 1054/2015, uveřejněný pod číslem 117/2016 Sbírky soudních rozhodnutí a stanovisek). Mám za to, že stejně je třeba postupovat i dnes, protože právní jednání se posuzuje podle svého obsahu (§ 555 odst. 1 občanského zákoníku).

8 Organizačním útvarem je každý vnitřní útvar, který zaměstnavatel vytvořil podle svých organizačních předpisů, například organizačním řádem. Jmenovaným zaměstnancem je proto u zaměstnavatelů podle písmen a) až g) každý vedoucí zaměstnanec na jakémkoli stupni řízení, i na tom posledním (rozsudek sp. zn. 21 Cdo 4113/2013). Na tom nic nemění, že vedoucímu útvaru není podřízen žádný další vedoucí zaměstnanec (rozsudek sp. zn. 21 Cdo 1054/2015). Kdo je vedoucím zaměstnancem, vymezuje § 11.

9 Zvláštní předpisy upravují jmenování zejména ve veřejné správě a ve školství. Rada obce na návrh tajemníka obecního úřadu jmenuje a odvolává vedoucí odborů obecního úřadu a bez tohoto návrhu je jmenování nebo odvolání neplatné (§ 102 odst. 2 písm. g) zákona o obcích). Tajemníka obecního úřadu jmenuje starosta se souhlasem ředitele krajského úřadu (§ 103 odst. 3 zákona o obcích). Ředitele školské právnické osoby zřizované ministerstvem, krajem, obcí nebo svazkem obcí a ředitele příspěvkové organizace, která vykonává činnost školy nebo školského zařízení, jmenuje na vedoucí pracovní místo zřizovatel na základě jím vyhlášeného konkursního řízení (§ 166 odst. 1 a 2 školského zákona). Další příklady uvádí poznámka pod čarou č. 16a. Její výčet je jen příkladmý, začíná slovem „Například“, a zčásti zastaralý, protože odkazuje i na zákon č. 245/2006 Sb., o veřejných neziskových ústavních zdravotnických zařízeních, který zrušil zákon č. 499/2011 Sb.

10 Zákoník práce nestanoví formu jmenování ani formu souhlasu zaměstnance s ním. Jmenovat lze písemně i ústně, výslovně i jiným způsobem nevzbuzujícím pochybnost, že zaměstnanec byl do funkce skutečně jmenován. Souhlas může zaměstnanec projevit i tím, že začne práci na vedoucím místě vykonávat. Rozhoduje, zda lze dovodit vůli zaměstnavatele jmenovat a souhlas zaměstnance se jmenováním (rozsudek sp. zn. 21 Cdo 4113/2013). V posuzované věci k tomu Nejvyšší soud vzal v úvahu, že zaměstnankyně funkci vedoucí oddělení vykonávala, v listinách zaměstnavatele byla jako vedoucí oddělení uváděna a pobírala příplatek za vedení (tamtéž).

11 Za jmenování se považuje i „pověření“ výkonem vedoucího místa, ať dočasné, nebo trvalé, pokud nejde jen o zastupování jiného vedoucího zaměstnance, například v době jeho nepřítomnosti, které plyne z vnitřních předpisů zaměstnavatele a které zaměstnavatel pověřením jen potvrzuje (rozsudek sp. zn. 21 Cdo 4113/2013). Rozdíl má praktický dopad. Jmenovaného vedoucího zaměstnance lze z místa odvolat podle § 73 odst. 1. Zastupování podle mého názoru končí návratem zastupovaného nebo pokynem zaměstnavatele a odvolání podle § 73 nevyžaduje.

12 Jmenovat lze i zaměstnance, který u zaměstnavatele již pracuje. Takové jmenování se považuje za změnu pracovního poměru (§ 40 odst. 1 věta druhá). Nejvyšší soud k tomu uvedl, že „vždy se mění druh vykonávané práce“, a má-li zaměstnanec vedoucí místo vykonávat jinde, mění se i místo výkonu práce. Postavení zaměstnance jmenovaného za trvání pracovního poměru se pak neliší od postavení toho, jehož pracovní poměr jmenováním teprve vzniká (rozsudek sp. zn. 21 Cdo 4113/2013). Mám za to, že z jmenování má být zřejmé, na jaké vedoucí místo a od kterého dne je zaměstnanec jmenován. Je-li tím založen pracovní poměr, vzniká dnem uvedeným jako den jmenování (§ 36). Jmenování může být i na dobu určitou, s čímž počítá § 73a odst. 3.

13 Jmenovaného vedoucího zaměstnance může ten, kdo je příslušný ke jmenování, z místa odvolat a zaměstnanec se ho může vzdát (§ 73 odst. 1). Odvolat ho lze kdykoli v průběhu pracovního poměru, z jakéhokoli důvodu i bez uvedení důvodu. Vymezuje-li však zvláštní předpis důvody odvolání, je odvolání z jiného důvodu nebo bez uvedení důvodu neplatné (rozsudek Nejvyššího soudu ze dne 27. 4. 2016, sp. zn. 21 Cdo 2480/2015). U tajemníka obecního úřadu potřebuje starosta souhlas ředitele krajského úřadu i k odvolání a bez něj je odvolání neplatné (§ 103 odst. 3 zákona o obcích). Starosta proto podle Nejvyššího soudu může tajemníka odvolat jen z důvodů, se kterými ředitel krajského úřadu vyslovil souhlas (rozsudek Nejvyššího soudu ze dne 29. 5. 2013, sp. zn. 21 Cdo 2070/2012, k úpravě účinné v roce 2009). Mám za to, že závěr platí i dnes, protože § 103 odst. 3 zákona o obcích zní stejně. Odvoláním pracovní poměr nekončí (výklad u § 73 a 73a).

IV. Kdo jmenuje (odst. 4)

14 Jmenuje ten, kdo je k tomu příslušný podle zvláštního právního předpisu. Nevyplývá-li příslušnost ze zvláštního předpisu, jmenuje vedoucího organizační složky státu vedoucí nadřízené organizační složky státu, vedoucího organizačního útvaru organizační složky státu vedoucí této organizační složky, vedoucího organizačního útvaru státního podniku jeho ředitel, vedoucího organizačního útvaru státního fondu, v jehož čele stojí individuální statutární orgán, vedoucí tohoto fondu, vedoucího příspěvkové organizace zřizovatel, vedoucího organizačního útvaru příspěvkové organizace vedoucí této organizace a vedoucího organizačního útvaru v Policii České republiky policejní prezident.

15 Zvláštním předpisem ve smyslu odstavce 4 je například zákon o Ústavu pro studium totalitních režimů. Ústav je organizační složkou státu, a pracovní poměr jeho ředitele se proto zakládá jmenováním. Jmenuje ho a odvolává Rada Ústavu. Protože zákon důvody odvolání nevymezuje, může Rada ředitele odvolat z jakéhokoli důvodu nebo i bez uvedení důvodu (rozsudek sp. zn. 21 Cdo 2480/2015).

V. Vývoj

16 Původní znění účinné od 1. 1. 2007 připouštělo jmenování jen u vedoucích organizačních složek státu a jejich organizačních jednotek, ředitelů státních podniků a vedoucích jejich organizačních jednotek, vedoucích státních fondů s individuálním orgánem v čele, vedoucích příspěvkových organizací a jejich organizačních jednotek a u ředitelů školských právnických osob, nestanovil-li zvláštní předpis jinak. Pracovní poměry založené podle dřívějších předpisů volbou nebo jmenováním se až na vyjmenované výjimky považují za založené pracovní smlouvou (§ 364 odst. 3).

17 Zákon č. 362/2007 Sb. s účinností od 1. 1. 2008 dal odstavci 3 dnešní znění a doplnil odstavec 4 (čl. I body 7 a 8). Pojem organizační jednotka nahradil pojmem organizační útvar a okruh jmenovaných zaměstnanců se tím výrazně rozšířil. Podle Nejvyššího soudu novela k tomuto rozšíření zvláštní přechodné ustanovení nemá, a od 1. 1. 2008 se proto na všechny vedoucí zaměstnance zaměstnavatelů podle odstavce 3 hledí jako na jmenované, i když jejich pracovní poměr vznikl dříve pracovní smlouvou (rozsudek sp. zn. 21 Cdo 4113/2013, rozsudek sp. zn. 21 Cdo 1054/2015). Takový vedoucí zaměstnanec je odvolatelný podle § 73.

18 Zákon č. 365/2011 Sb. s účinností od 1. 1. 2012 doplnil do odstavce 2 stanovy sdružení občanů (čl. I bod 34). Zákon č. 205/2015 Sb. je s účinností od 1. 10. 2015 nahradil stanovami spolku, odborové organizace nebo organizace zaměstnavatelů (čl. I bod 3). Od té doby má paragraf dnešní znění, které zůstává beze změny i ve znění účinném od 1. 1. 2027.

Příklady

1. Vedoucí oddělení v krajském muzeu. Krajské muzeum je příspěvkovou organizací. Jeho ředitel chce kurátorku, která v muzeu pracuje, postavit do čela nově zřízeného oddělení sbírek, které organizační řád vymezuje jako samostatný útvar. Ředitel ji na toto místo jmenuje (odst. 3 písm. f) a odst. 4 písm. f)) a kurátorka se tím se svým souhlasem stává vedoucí zaměstnankyní. Později ji může z místa odvolat podle § 73.

2. Zástup za nemocnou vedoucí. Vedoucí stravovacího provozu krajské nemocnice, která je příspěvkovou organizací, dlouhodobě stoná a organizační řád stanoví, že ji zastupuje její zástupkyně. Pověří-li ředitel zástupkyni zastupováním, jde podle mého názoru jen o potvrzení zastupování podle vnitřních předpisů a jmenováním toto pověření není. Postaví-li ji však do čela provozu s tím, že místo vedoucí bude zastávat ona, jde o jmenování.

3. Předseda odborové organizace. Stanovy odborové organizace stanoví, že předsedu volí členská schůze a že předseda je zaměstnancem organizace. Zvolený předseda se stane zaměstnancem až uzavřením pracovní smlouvy s odborovou organizací.

Co z toho plyne v praxi

Zaměstnavatel ve veřejném sektoru. Ověřte, zda jde o vedoucí místo podle odstavce 3 nebo podle zvláštního předpisu. Pokud ano, obsaďte ho jmenováním. Zákon formu nepředepisuje, jmenování přesto vyhotovte písemně, uveďte vedoucí místo a den jmenování a nechte si souhlas zaměstnance podepsat. Pověření zastupováním od jmenování v textu jasně odlište.

Ostatní zaměstnavatelé. Vedoucí místa obsazujte pracovní smlouvou. Chcete-li mít možnost vedoucího zaměstnance z místa odvolat, sjednejte ji za podmínek § 73 odst. 2 a 3.

Zaměstnanec. Přijetím jmenování souhlasíte s tím, že vás lze z vedoucího místa odvolat i bez uvedení důvodu. Odvoláním pracovní poměr nekončí a zaměstnavatel vám musí nabídnout jinou vhodnou práci (§ 73a odst. 2). Nemá-li zaměstnavatel takovou práci nebo ji nepřijmete, jde o překážku v práci na jeho straně a zaměstnavatel vám může dát výpověď z důvodu podle § 52 písm. c). Odstupné vám pak náleží jen tehdy, souvisí-li odvolání se zrušením vašeho vedoucího místa v důsledku organizační změny (§ 73a odst. 2).

Z judikatury

Nejvyšší soud, 21 Cdo 4113/2013, rozsudek ze dne 16. 12. 2014: organizačním útvarem je každý vnitřní útvar vytvořený podle organizačních předpisů zaměstnavatele, jmenovaným zaměstnancem je proto u zaměstnavatelů podle odstavce 3 písm. a) až g) každý vedoucí na jakémkoli stupni řízení. Jmenování nemá předepsanou formu a za jmenování se považuje i pověření výkonem vedoucího místa, nejde-li jen o zastupování.

Nejvyšší soud, 21 Cdo 1054/2015, rozsudek ze dne 17. 12. 2015: od 1. 1. 2008 se pracovní poměr vedoucích zaměstnanců uvedených v odstavci 3 považuje za založený jmenováním, i když vznikl dříve na základě pracovní smlouvy.

Nejvyšší soud, 21 Cdo 2480/2015, rozsudek ze dne 27. 4. 2016: jmenovaného vedoucího zaměstnance lze odvolat kdykoli a i bez uvedení důvodu, nestanoví-li zvláštní předpis důvody odvolání. Ředitele Ústavu pro studium totalitních režimů jmenuje a odvolává Rada Ústavu.

Nejvyšší soud, 21 Cdo 2862/2019, rozsudek ze dne 31. 3. 2020: pracovní smlouva uzavřená jen naoko je zdánlivým právním jednáním, soud k tomu přihlíží i bez návrhu a pracovní poměr jí nevznikne.

Otevřené otázky

Tady výklad končí a začíná to, na co paragraf sám neodpovídá.

1. Zánik funkce zvoleného zaměstnance. Odstavec 2 dělá ze zvolení předpoklad pracovní smlouvy, neříká však, co se stane s pracovním poměrem, když funkce zanikne odvoláním nebo uplynutím funkčního období. Pracovní poměr tím sám neskončí. Kloním se k tomu, že u volby vyžadované zvláštním právním předpisem zakládá zánik zvolení výpovědní důvod podle § 52 písm. f), protože zaměstnanec přestal splňovat předpoklad stanovený právním předpisem pro výkon sjednané práce. U volby vyžadované jen stanovami tento důvod v první alternativě podle mého názoru dán není, protože stanovy nejsou právním předpisem. Otevřené zůstává, zda může být zvolení podle stanov požadavkem pro řádný výkon práce, jehož nesplňování bez zavinění zaměstnavatele zakládá výpovědní důvod podle druhé alternativy § 52 písm. f). Není-li dán ani tento důvod, bude třeba pracovní poměr ukončit jinak, typicky dohodou. Proto je vhodné sjednat pracovní poměr zvoleného zaměstnance na dobu určitou odpovídající funkčnímu období, a to v mezích § 39 (bod 5).

2. Jmenování osobou, která k němu není příslušná. Zákoník práce neříká, jaký následek má jmenování, které provede někdo jiný než osoba příslušná podle odstavce 4. Kloním se k tomu, že se uplatní § 440 odst. 1 občanského zákoníku. Jmenování zaměstnavatele zaváže, schválí-li ho příslušná osoba bez zbytečného odkladu (výklad k § 166, 430, 440, 441 a 446 občanského zákoníku, bod 8). Zvláštní předpis však může následek upravit sám, jako zákon o obcích, podle kterého je jmenování vedoucího odboru bez návrhu tajemníka neplatné.