§ 36 · Vznik pracovního poměru

Související ustanovení: § 20 (pracovní poměr vzniklý bez písemné smlouvy); § 33 odst. 3 (jmenování na vedoucí pracovní místo); § 34 odst. 1 písm. c), odst. 3 a 4 (den nástupu a odstoupení od smlouvy); § 35 (zkušební doba); § 37 odst. 1 (lhůta pro informování o obsahu pracovního poměru); § 38 odst. 1 (povinnosti od vzniku pracovního poměru); § 40 odst. 1 (jmenování za trvání pracovního poměru); § 208 (překážka v práci na straně zaměstnavatele)

Související předpisy: zákon č. 89/2012 Sb., občanský zákoník, § 548 (podmínka), § 580 odst. 2 a § 588 (plnění od počátku nemožné)

I. Den vzniku pracovního poměru

1 Pracovní poměr vzniká dnem, který byl v pracovní smlouvě sjednán jako den nástupu do práce, nebo dnem, který byl uveden jako den jmenování na pracovní místo vedoucího zaměstnance. Den uzavření smlouvy a den vzniku pracovního poměru se proto mohou lišit. Mezi nimi už strany smlouva zavazuje, pracovní poměr však ještě netrvá.

2 Pracovní poměr vzniká sjednaným dnem bez ohledu na to, zda zaměstnanec v tento den skutečně začne pracovat. Zaměstnanec, který do práce nepřijde, je tedy v pracovním poměru a zaměstnavatel může za podmínek § 34 odst. 3 a 4 od smlouvy odstoupit, a to písemně a jen dokud zaměstnanec do práce nenastoupí (výklad u § 34, body 16 až 19). Brání-li zaměstnanci v nástupu překážka v práci, například nemoc, pracovní poměr vznikne a zaměstnanec je od prvního dne z práce omluveně nepřítomen. Od smlouvy pak zaměstnavatel může odstoupit jen tehdy, když se o překážce do týdne nedozví (§ 34 odst. 3).

3 Pracovní poměr vznikne sjednaným dnem i tehdy, když zaměstnavatel v tento den nemůže zaměstnanci práci přidělovat. Nejvyšší soud posuzoval případ, kdy zaměstnavatel uzavřel pracovní smlouvu na místo správce statku, který mu měl být teprve vydán v rámci církevních restitucí, a statek mu do sjednaného dne nástupu vydán nebyl. Pracovní smlouva podle něj nebyla neplatná pro počáteční nemožnost plnění. Šlo o překážku v práci na straně zaměstnavatele, po jejíž dobu náleží zaměstnanci náhrada mzdy podle § 208, a pracovní poměr vznikl sjednaným dnem nástupu (rozsudek Nejvyššího soudu ze dne 11. 4. 2018, sp. zn. 21 Cdo 1083/2017, k úpravě účinné do 31. 12. 2013). Mám za to, že stejně je třeba takovou smlouvu posoudit i podle dnešní úpravy neplatnosti pro plnění od počátku nemožné (§ 580 odst. 2 a § 588 občanského zákoníku).

4 U pracovního poměru založeného jmenováním je dnem vzniku den uvedený jako den jmenování. Jmenuje-li zaměstnavatel podle § 33 odst. 3 na vedoucí pracovní místo zaměstnance, jehož pracovní poměr již trvá, pracovní poměr nevzniká a mění se jen jeho obsah (§ 40 odst. 1 věta druhá, výklad u § 33, bod 12).

II. Vznik dříve, než předpokládá písemná smlouva

5 Pracovní poměr může vzniknout i dříve, než strany sepíšou pracovní smlouvu. Začne-li zaměstnanec se souhlasem zaměstnavatele vykonávat práci přede dnem uvedeným v později sepsané smlouvě, může pracovní poměr vzniknout již začátkem výkonu práce. Později sepsaná smlouva má pak povahu potvrzení o obsahu dříve konkludentně sjednaných pracovních podmínek (rozsudek Nejvyššího soudu ze dne 24. 3. 2015, sp. zn. 21 Cdo 2444/2013). V této věci projevil zaměstnavatel, občanské sdružení, listinou nazvanou jmenování vůli zaměstnat zaměstnankyni jako ředitelku od 30. 6. Samo jmenování pracovní poměr založit nemohlo, protože sdružení nepatřilo mezi zaměstnavatele podle § 33 odst. 3. Podle tvrzení ve spisu však zaměstnankyně 30. 6., kdy byl dům zpřístupněn, již vydatně pomáhala s prací. Pracovní smlouvu se dnem nástupu 1. 7. podepsala 1. 7. Nejvyšší soud vytkl odvolacímu soudu, že bez dalšího dovodil vznik pracovního poměru až na základě této později sepsané listiny (tamtéž).

6 Na tom, kdy pracovní poměr vznikl, může záviset platnost zkušební doby. Vznikl-li pracovní poměr dříve než v den, kdy strany sepsaly smlouvu se zkušební dobou, byla zkušební doba sjednána až po dni vzniku pracovního poměru, a podle mého názoru tedy neplatně (§ 35 odst. 1). Zrušení pracovního poměru ve zkušební době by pak nemělo oporu. Právě o platnost takového zrušení šlo ve věci sp. zn. 21 Cdo 2444/2013. Sepsaly-li strany smlouvu ještě v den, kdy zaměstnanec začal pracovat, je zkušební doba sjednána včas, protože zákon ji připouští sjednat nejpozději v den vzniku pracovního poměru.

III. Následky vzniku

7 Vznikem pracovního poměru vznikají zaměstnavateli a zaměstnanci povinnosti podle § 38 odst. 1. Ode dne vzniku se počítá zkušební doba, byla-li písemně sjednána (§ 35 odst. 1 a 2), a lhůta 7 dnů, ve které musí zaměstnavatel zaměstnance písemně informovat o podmínkách, které pracovní smlouva neuvádí (§ 37 odst. 1). Den nástupu přitom podle mého názoru nemusí být pracovním dnem zaměstnance. Připadne-li na sobotu, neděli nebo svátek, vznikne pracovní poměr tímto dnem a zaměstnanec začne pracovat v první směně podle rozvrhu.

IV. Vývoj

8 V původním znění účinném od 1. 1. 2007 měl paragraf dva odstavce. Druhý upravoval odstoupení zaměstnavatele od pracovní smlouvy, nenastoupil-li zaměstnanec do práce. Zákon č. 365/2011 Sb. s účinností od 1. 1. 2012 tento odstavec zrušil, úpravu odstoupení přenesl do § 34 a v dosavadním prvním odstavci nahradil slovo „, popřípadě“ slovem „nebo“ (čl. I body 39 a 40). Další změny paragraf nedoznal a ve znění účinném od 1. 1. 2027 platí beze změny.

Příklady

1. Nástup v neděli. Smlouva sjednává jako den nástupu 1. 2. 2026, což je neděle. Pracovní poměr vznikne 1. 2. 2026 a zaměstnanec poprvé pracuje v pondělí 2. 2. podle rozvrhu směn.

2. Výpomoc před podpisem smlouvy. Uchazeč přijde 29. 6. pomoci s přípravou otevření provozovny a pracuje podle pokynů vedoucí. Pracovní smlouvu se dnem nástupu 1. 7. a zkušební dobou podepíše 1. 7. Pracovní poměr podle mého názoru vznikl už 29. 6. a zkušební doba sjednaná 1. 7. je neplatná.

3. Provozovna otevřená později. Zaměstnavatel uzavře smlouvu s nástupem 1. 4., ale provozovnu otevře až v květnu. Pracovní poměr vznikne 1. 4. a za dobu, kdy zaměstnavatel práci nepřiděluje, náleží zaměstnanci náhrada mzdy ve výši průměrného výdělku.

Co z toho plyne v praxi

Zaměstnavatel. Nenechte uchazeče pracovat dřív, než nastane sjednaný den nástupu. Smlouvu se zkušební dobou podepište nejpozději v den nástupu. Nemůžete-li od sjednaného dne přidělovat práci, platíte náhradu mzdy.

Zaměstnanec. Pracovní poměr vám vzniká sjednaným dnem nástupu. Začali-li jste pracovat dřív, poznamenejte si, kdy a podle čích pokynů.

Z judikatury

Nejvyšší soud, 21 Cdo 1083/2017, rozsudek ze dne 11. 4. 2018: nemůže-li zaměstnavatel od sjednaného dne nástupu přidělovat práci, není pracovní smlouva neplatná pro počáteční nemožnost plnění. Pracovní poměr vznikne sjednaným dnem a jde o překážku v práci na straně zaměstnavatele.

Nejvyšší soud, 21 Cdo 2444/2013, rozsudek ze dne 24. 3. 2015: začal-li zaměstnanec se souhlasem zaměstnavatele pracovat dříve, může pracovní poměr vzniknout před dnem uvedeným v později sepsané smlouvě, která pak jen potvrzuje dříve konkludentně sjednané podmínky.

Otevřené otázky

Tady výklad končí a začíná to, na co paragraf sám neodpovídá.

1. Den nástupu vázaný na budoucí událost. Strany někdy sjednají, že zaměstnanec nastoupí dnem, kdy nastane určitá událost, například dnem po vydání zaměstnanecké karty. Zákon k tomu nic neříká. Kloním se k tomu, že takové ujednání je přípustné. Den nástupu je po splnění události s jistotou určitelný a vznik pracovního poměru je vázán na odkládací podmínku, kterou občanský zákoník připouští (výklad k § 545 a 548 občanského zákoníku, bod 7). Nesplní-li se podmínka, pracovní poměr nevznikne.