Čl. 38 · Doporučovací systémy

Související ustanovení: čl. 3 písm. s) (doporučovací systém); čl. 27 (transparentnost doporučovacích systémů); čl. 28 odst. 2 (reklama založená na profilování u nezletilých); čl. 34 odst. 2 písm. a) a čl. 35 odst. 1 písm. d) (doporučovací systémy jako faktor rizika a předmět zmírnění)

Související předpisy EU: nařízení (EU) 2016/679 (obecné nařízení o ochraně osobních údajů), čl. 4 bod 4 (profilování)

I. Možnost bez profilování

1 Vedle požadavků čl. 27 poskytnou poskytovatelé velmi velkých online platforem a vyhledávačů, kteří používají doporučovací systémy, „pro každý svůj doporučovací systém alespoň jednu možnost, která není založena na profilování ve smyslu čl. 4 bodu 4 nařízení (EU) 2016/679“ (čl. 38).

2 Profilováním je „jakákoli forma automatizovaného zpracování osobních údajů spočívající v jejich použití k hodnocení některých osobních aspektů vztahujících se k fyzické osobě“, zejména k rozboru nebo odhadu jejích preferencí, zájmů, chování, místa, kde se nachází, nebo pohybu (čl. 4 bod 4 obecného nařízení o ochraně osobních údajů). Možnost bez profilování tedy nesmí pořadí informací odvozovat od těchto osobních aspektů příjemce.

3 Možnost bez profilování musí poskytovatel nabídnout „pro každý svůj doporučovací systém“. Platforma s hlavním kanálem příspěvků, doporučenými videi a řazením výsledků vyhledávání ji tedy nabídne u každého z nich. Doporučovacím systémem je i systém, který určuje pořadí výsledků vyhledávání iniciovaného příjemcem (čl. 3 písm. s)).

4 Možnost má být přímo přístupná z té části rozhraní, kde se doporučovaný obsah předkládá (bod 94 odůvodnění). Článek nevyžaduje, aby byla nastavena jako výchozí.

II. Vztah k čl. 27 a k ochraně osobních údajů

5 Čl. 27 ukládá online platformám, které používají doporučovací systémy a nevztahuje se na ně výjimka pro mikropodniky a malé podniky (čl. 19), uvádět ve smluvních podmínkách hlavní parametry doporučovacích systémů a možnosti jejich změny. Nabízí-li platforma více možností, umožní příjemci kdykoli si vybrat a změnit preferovanou možnost, a to přímo z části rozhraní, kde jsou informace upřednostňovány (čl. 27 odst. 3). Čl. 38 k tomu přidává pro velmi velké služby povinnost, aby jednou z možností byla možnost bez profilování (výklad u čl. 27).

6 Doporučování založené na profilování musí mít vlastní právní základ podle obecného nařízení o ochraně osobních údajů. Čl. 38 ho nezakládá ani nenahrazuje, dává příjemci jen možnost zvolit doporučování bez profilování. Online platformy navíc nesmějí prezentovat reklamu založenou na profilování za použití osobních údajů příjemce, pokud si jsou s přiměřenou jistotou vědomy toho, že příjemcem je nezletilá osoba (čl. 28 odst. 2).

7 Bod 94 odůvodnění spojuje čl. 38 s posuzováním a zmírňováním rizik. Poskytovatelé mají případně upravit koncepci doporučovacích systémů, například přijmout opatření proti předsudkům, které vedou k diskriminaci osob ve zranitelném postavení, zejména když je obsah individualizován na základě zvláštních kategorií osobních údajů (tamtéž).

III. Soudní přezkum a vymáhání

8 Tribunál dovodil, že čl. 38 umožňuje příjemcům zvolit si, aby jim byly doporučovány výrobky vybrané bez využití jejich osobních údajů. Příjemcům nebrání používat doporučování založené na profilování a umožňuje jim se k němu vrátit. Posiluje tak práva spotřebitelů a může přispět k vysoké úrovni ochrany spotřebitele (rozsudek Tribunálu ze dne 19. 11. 2025, Amazon EU v. Komise, T-367/23, EU:T:2025:1038, body 98 až 101). Tvrzením, že doporučování bez profilování zvýhodňuje velké podniky na úkor malých a středních, Amazon porušení své svobody podnikání neprokázal (body 102 až 105).

9 Čl. 38 podle Tribunálu zasahuje do svobody projevu tržiště, protože omezuje způsob, jakým prezentuje výrobky příjemci, který si možnost bez profilování zvolí. Zásah je ale stanoven zákonem, respektuje podstatu svobody a je přiměřený, protože vyvažuje svobodu obchodního projevu a ochranu spotřebitele (T-367/23, body 167 až 175). Kasační opravné prostředky podaly Amazon (C-40/26 P) i Komise (C-47/26 P).

10 Návrh na odklad vykonatelnosti rozhodnutí o určení v části týkající se čl. 38 předseda Tribunálu zamítl, protože Amazon neprokázal vážnou a nenapravitelnou újmu, a v této části Soudní dvůr kasační opravný prostředek Komise zamítl (usnesení místopředsedy Soudního dvora ze dne 27. 3. 2024, Komise v. Amazon Services Europe, C-639/23 P(R), EU:C:2024:277, body 21, 60 a 63). Na dodržování článku dohlíží výlučně Komise (čl. 56 odst. 2).

Příklady

Případy jsou konstruované, žádný z nich soud nerozhodl.

1. Kanál videí. Velmi velká platforma pro sdílení videí nabídne vedle personalizovaného kanálu přepínač na kanál řazený podle času zveřejnění u odebíraných účtů. Přepínač je přímo v kanálu (bod 94 odůvodnění).

2. Řazení na tržišti. Velmi velké tržiště řadí výsledky vyhledávání podle historie nákupů. Musí nabídnout i řazení, které historii ani jiné osobní aspekty nepoužívá, například podle shody s dotazem a ceny.

3. Odhadnutá poloha. Varianta „bez profilování“ řadí příspěvky podle polohy odhadnuté z adresy internetového protokolu. Jeví se mi, že jde o profilování, protože pořadí se odvozuje od odhadu místa, kde se příjemce nachází (čl. 4 bod 4 obecného nařízení o ochraně osobních údajů).

Co z toho plyne v praxi

Poskytovatel. Sepište všechny doporučovací systémy služby, včetně řazení výsledků vyhledávání, oznámení a doporučených výrobků. U každého nabídněte možnost bez profilování, dostupnou přímo tam, kde se doporučovaný obsah zobrazuje, a ověřte, že nepoužívá osobní aspekty příjemce. Možnosti popište ve smluvních podmínkách podle čl. 27.

Příjemce služby. U velmi velkých platforem a vyhledávačů si u každého doporučovacího systému můžete zvolit variantu, která nevychází z vašeho profilu. Mělo by jít o přepínač přímo u doporučovaného obsahu.

Z judikatury

Tribunál, T-367/23, Amazon EU v. Komise, rozsudek ze dne 19. 11. 2025: čl. 38 dává příjemcům volbu a posiluje práva spotřebitelů (body 98 až 101). Zásah do svobody podnikání a do svobody projevu tržiště je přiměřený (body 94 až 106 a 167 až 175). Kasační opravné prostředky C-40/26 P a C-47/26 P.

Místopředseda Soudního dvora, C-639/23 P(R), Komise v. Amazon Services Europe, usnesení ze dne 27. 3. 2024: odklad povinnosti podle čl. 38 nebyl nařízen, protože Amazon neprokázal vážnou a nenapravitelnou újmu (body 21 a 60).

Otevřené otázky

Tady výklad končí a začíná to, na co článek sám neodpovídá.

1. Doporučovací systém vyhledávače. Definice v čl. 3 písm. s) mluví o systému, který používá online platforma. Čl. 38 ale výslovně dopadá i na poskytovatele velmi velkých vyhledávačů, kteří doporučovací systémy používají. Kloním se k názoru, že u vyhledávače jde o systémy, které upřednostňují informace na základě údajů o příjemci, například personalizované řazení výsledků, a ty musí mít variantu bez profilování.

2. Trvání volby. Článek neříká, zda musí volba přetrvat. Mám za to, že varianta, kterou platforma po zavření aplikace vrací na profilované doporučování, požadavek splňuje jen formálně a může být klamavým uspořádáním rozhraní podle čl. 25 odst. 1, protože příjemce nutí volbu opakovat.